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[转贴]高一飞:美国法庭上的情理交融
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| 高一飞 | 2005-08-10 14:42:28 | 来源：华东司法研究网 |
一、把握陪审员的心理感受很重要
今年，我在美国的Arapaqhoe法院旁听了一起刑事案件（people v Mabry, 案卷号为04CR602。），被告人在送女儿的 15岁同学回家的路上，在左手驾车的同时，将右手伸进了坐在副驾驶座位上的被害人的内裤，这是我们所说的证据上一对一的案件，直接证据只有被害人的指控，被告人对指控予以否认。关于此案的陪审团审理情况，我在《我在美国法庭是看到的陪审团》一文中进行过描述，此案审理了 4天。“法不外乎情理”，这是指立法内容而言的，不过，我认为在美国的刑事诉讼中，程序上的细节更能体现这一点。
我注意到，此案的13名陪审员中（有一人是作为候补人员参加的），有9人是年龄较大的白人妇女，最小的一名在法庭不断向其他陪审员递条子的女性，我把他叫做“活跃分子”，也有40 多岁，另外还有一名黑人年长男性，三名年长的白人男性，年龄最小的也有40岁以上。
对此，我在法庭上是迷惑的：为什么要选择这样一个结构的人作为陪审团成员呢？特别是在陪审池（jury pool）的70 人中，为什么反而要排除年龄小的人以及黑人呢？此案的被告人是一位黑人中年男性，同种族之间不是更容易产生同情吗？其中到底有什么原因呢？
后来，我把这一连串的问题抛给了被告人律师Muhaisen，他告诉我，这是他特意这样选择的，因为此案被害人指控的是：在她醉酒时，隐约的感觉到被告人向他的内裤伸进了4个手指，但因为睡着了没有反抗。而辩护的意见是：这是15岁女孩因为过度紧张产生的幼觉，指控的事实实际上没有发生。他说他也真的相信小女孩只是幼觉而已。
而要在辩护中取胜，必须要尽可能选择在身体和性方面有过经验、对性比较敏感的女性：而白人、年长的女性则能够对这些问题有敏锐的理解，可以理解任何人如果遇到4个指头伸进内裤必会惊醒。而年长的白人男性，则比较容易在这个只有女性才更有发言权的问题上尊重女士们的意见，至于那位黑人男性，则长得象一个没有主见的形象，他不太会坚持自己的异见。
特别值得一提的是那位“活跃分子”是一位律师，有天然的 “有利被告”的倾向，从形象上来看，也比其他人有说服人的能力，事后的交谈中她说：有三个人最初并不同意无罪，但是她说服了他们，因为只有一致认为无罪或者有罪才能形成有效裁判，否则，案件要重新组成陪审团审理，这种重审没有次数上的限制。
在庭审过程中，始终有一位手中拿着一个花名册的工作人员在法庭旁听席上，她是陪审员管理员，注意陪审员是否就是“正身”。
二、陪审员在法庭上睡着了怎么办
一个小案件，在中国大约3小时可以解决，但是在美国花了4天的时间。不过，虽然所有刑事案件中被告人都有要求陪审团审理的权利，但实际上92%的案件通过辩诉交易解决，平均花的时间只有20几分钟，这也是美国能够有足够的司法资源解决刑事案件的原因。关于辩诉交易，我也旁听了几个案件，将在另外的文章中涉及。
庭审中，检察官和律师分别准备了几百个问题来问每一个证人，陪审团的成员也觉得疲倦不堪。在庭审的最后一天，其中有一位50岁左右，长得约有180斤的胖子女性在法庭上睡着了。
我给律师递了一个条子，“Wake her up?”，律师回过头来轻轻对我说No”。庭上，从主持法官到其他所有的人都盯了一下这位陪审员，但都还是继续着自己的事情，没有人企图叫醒她。约20分钟后，她醒了，扶了扶眼镜，继续听审。不叫醒她是对法官权威的尊重。
我在中国给学生讲刑事诉讼法的时候也问过同学这样一个问题：法官在庭上睡着了怎么办？答案是，你不能把他叫醒，只能事后作为推翻审判的理由。在美国这种情况怎么处理呢？我也问了Muhaisen，他的回答是这样的：也不能把他叫醒。
在陪审团审理的案件中，对此处理的办法是：在最后裁决时，向主持法官提出，对此人进行排除（remove），我前面已经提到，陪审团中有一个候补陪审员，控辩双方可以提出替补意见，陪审员醉酒了、生病了也可以作同样的处理，法官一般都会采纳。但是在此案中控辩双方都没有提出这样的意见，原因是：这样会显得你这一方对陪审员很挑剔，从而影响其他陪审员对你的印象，以至于最终影响裁判的结果，陪审团的裁判是“无理裁判” ，他们的情绪是很重要的。
如果有多名陪审员有类似于睡着了的现象，控辩双方可以因此提出审判无效的动议。
三、旁听亲属和被告人的形象也能影响裁决的结果
我注意到，在此案的审理过程中，旁听人员一直有两位慈祥的黑人女性，休息时不时会跑过去拥抱被告人，这两位是被告人的母亲和姨妈， 60岁左右，还有一位是一位 15岁左右时髦的黑人美女，那是被告人的女儿，本案中被害人的同班同学。
律师告诉我，她们一直在场旁听，对于案件的胜诉也有非常重要的意义，原因在于，这种上有老下有小的境况，能够引起陪审团的同情。特别是她们的形象很好，老者慈祥有教养；少者是一位少有的美女，也很有气质。给人的感觉是，在这样的家庭里，不会出现“流氓”。
我至今耿耿于怀的是四川省曾经把三位20岁左右（一人21岁，两人19岁）、只被证明有一次贩毒的美女判处了死刑。不是我怜香惜玉，实在是有违人类的悲悯情怀。这如果是在美国，陪审团一定会作出不处死刑的判决。（一般情况下，量刑是专业法官的事；对于处死刑，则在事实裁判后由陪审团决定，这时陪审团有两项裁判：实事是否成立，是否判处死刑。）
在庭上，被告人对自己的形象也特别注意，Mabry是一位年轻帅气的中年人，但看起来比实际年龄小，在庭上不卑不亢地向庭上人员和旁听人员打招呼，一身崭新，黑色西装里面是白色的衬衣，打着一根深色领带，回答问题也很有礼节。
当然，法官、检察官对他也很有礼貌，初次问答时都会说：“ Mabry先生，早上好（下午好）”，律师每一次见到他时还会握手和拥抱一下以示鼓励，他知道我是律师的朋友，也主动伸手同我握手。他答完问题，提问者也会说谢谢。
总之，被告人与其他人是平等的，他没有受到歧视。
四、法官可以在庭上向证人和控辩双方提问
这是一个很专业的问题。为了保持法官的中立立场，在英美国家，法官是不能在法庭上提问的，这被认为是当事人主义审判的一个重要特征，记得丹宁勋爵在他的《法律的训戒》中提到了一个“喋喋不休的法官”，就是因为问了当事人事实问题而被认为不适合做法官。大学课堂讲授刑事诉讼法时也把法官在法庭上不能提问作为当事人主义一个重要内容来讲。
不过在此案中，在法庭上我注意到了，陪审团面对自己面前的电视屏幕（展示视听证据时用）和证人问答时，不停做记录，每个人也有一个由法庭提供的很大的记录本，而且他们还把自己的问题交给其中靠近陪审席出口的一个人。这个人把这些问题将给专业法官，然后由专业法官把这些问题念给证人和控辩双方听，由他们回答这些问题。
事后，我问律师朋友，“这不是与英美法的传统做法相违背吗？ ”他说这是两年前才有的新规定。原因是，因为公设律师（在美国，从1963年起，在被告人请不起律师的情况下，政府无条件免费提供的援助律师）有些并不是特别尽责等原因，使陪审团想知道的问题关不一定在法庭上全部得到展示，所以允许法官通过这种方式提问。
看来规则也不是一成不变的，灵活多样、与时俱进同样在美国法院有体现。如在每一个陪审员面前放一台电视屏幕，当年程序的设计者是没有想到的吧。对照中国对于侦查讯问过程中的录音录像还要搞“试点”，我觉得我们与时俱进做得还太保守。
五、警察当然应当出庭作证而且具有双重身份
在美国的法律中，无论是《联邦刑事诉讼规则》、《联邦证据规则》还是《科罗拉多法庭规则》，你找不到关于警察出庭作证的条款。但是，警察在刑事案件中要出庭作证却是一个普遍现象。就此问题，我问律师：为什么在法律条文中找不到警察出庭作证的规定。
他回答说：任何人都有作证的义务，不需要特别规定。这在中国是少有的：因为警察的话当然可信，不需要出庭作证。实际上此案的证人除了接受报案的警察、被告人、被害人以外，还有听到被害人倾诉过的被害人母亲、老师、同学（被告人的女儿）。倾诉对象在中国一般不会作为证人的，不过，美国陪审团审理中，证据的作用是“影响陪审员”，所以只要控方认为能够影响陪审员的人都会上庭作证，任何证人都应当出庭作证，如果不愿出庭，则可能构成“藐视法庭罪”。
不过在科罗拉多的法庭上，我注意到了一个特别的现象，警察在作证以前是检察官的助手，以至于我一直认为他们两兄弟都是检察官，后来才知道其中有一位是警察。在不作证的时候他就在检察官席位上帮忙。这样，证人应当是中立的，但他同时又是控方助手，这二者是矛盾的，为此我也问了辩方律师，他当时回答了，后来还特意发邮件告诉我原因。
他在在邮件中说：在科罗拉多，法律允许检察官在审理期间有一位咨询证人，这个人对案件很重要，身份是矛盾的，但这是法律允许的，律师不喜欢他（In Colorado, the statutes allow the Prosecutor to have an "advising witness" with him during trial, this is someone that is important to the case. I think it is a conflict, and so do many defense attorneys, but that is what the statute allows. I do not like it.）
不过后来他又解释，陪审团的自由心证会考虑这个因素，也就是说，如果陪审团怀疑这个矛盾的人作出了不公的证词，他们自有考虑。
六、败诉的检察官满脸通红象一个犯错的孩子
庭审结束了，专业法官对陪审员作出法律指导以后，陪审员去密室(jury room)进行评议和投票，我们则到离法庭不远的一处咖啡屋等待判决的结果。
这种等待有多久呢？可能是几小时、几天，也可能是几个月，这段时间，律师不能干别的，也不能办其他案件，随时听候法庭的召唤去听裁判的结果。如果时间需要多日，那么律师天天要到法庭去听候裁判。按理应当在法庭等待，但是法院会灵活一点，允许律师和检察官在附近的咖啡屋等。
这一次运气比较好，我们在外面等了约4个小时----从下午1点到5点，5点时，接到法官的电话说，陪审团的裁决结果（verdict）出来了，我们一行忐忑不安的驱车赶往法院。
在后门出口，书记人员到法庭看了一下，看到控辩双方都已经在法庭就座了，就告诉法官和陪审员可以入席了。陪审员坐定后，拿出一张纸将给了专业法官，法官宣读说：陪审团投票结果是，12人一致认为，指控的事实不能成立，“not guilty”。于是，法官宣布审判结束，全体起立，目送陪审员一个个离席，法官告诉当事人到法官办公室去办理文书事宜。随后法官离席。被告人与律师和家属拥抱庆祝。
这时，我看到那位检察官满脸通红，在审理休息时，他还高兴地与我交流中美检察制度的经验，现在当我走过去向他说“good job”时，他没有理我，这位彪形大汉，就象一个犯错了的孩子，从法庭后门的出口恢溜溜地走了。不过他的敬业和好胜、对自己工作的忠诚，同样让我敬佩。
七、进出法院时的安检并不是想象的那么严格
律师和检察官到法院时，都会带上一大堆的案卷材料，我这位律师朋友的案卷就是用一个特制的分了几层的、象一个小书架的行李车推进法院的，大约有50多斤吧。
因为多次进出美国的法院，我这次的胆子也大了些，不会总是担心自己一不小心犯了“藐视法庭罪”了。所以这次我进法庭时，带了一个照相机和一个摄像机放在包里，在进法院时并没有什么障碍，因为这是允许的，安检只是检查是否有不安全的物品。
如果是记者，当然也不需要作特别检查，美国的记者证由新闻单位自行制发，就象公司职员的工作证，不需要有新闻审查的国家那样的特许。更重要的是任何人进入法庭不需要检查证件，无论是本国公民还是外国公民。
在此后的几次出入法庭中，安检人员已经认识我了，不再进行检查就挥手放行。还主动打招呼问我们今天怎么样。最后一次出来时，当得知案件赢了的时候，也与律师拥抱祝贺。
在法院大楼里，我为了留下资料和纪念，照了不少的照片，没有人阻拦。被告人的母亲也在庭审结束后在法庭的走廊上摄像留念。不过如果要到法庭里面进行录音录像，则要当庭经过法庭批准。虽然由法官自由裁量，但一般会批准，因为申请人有权要求说明不批准的理由。律师朋友没有让我提出这样的申请，理由是法院的人知道我是律师的朋友，为了避免给陪审员留下律师一方张狂随意的印象，影响陪审团的裁决。
八、判决后陪审员可以谈自己的想法和评议的情况
在迈克尔·杰克逊案件中，案件审理完毕的当天，陪审员就象明星一样被ABC的著名主持人Jimmy Kemmel请上了这个叫“Jimmy Kemmel”的节目，这个节目每天都会请到各种各样的明星。在著名的案件里，陪审员也一不小心就成了名星。实际上，那个案件刚刚判决，陪审员们就开记者招待会了。
所以，在陪审团审理过程中，陪审员不能与外界接触，但是审理完毕后，陪审员可以接受记者采访，可以公开评议时的争论情况，可以谈自己对案件的看法。
在本案结束审理后，陪审员们还没有来得及摘下那块“ juror”的牌子，就兴奋地开始与检察官、律师谈自己的“裁判感言”了。当然，如果他高兴，也可以召开记者招待会。
那位自己就是律师的陪审员与本案的律师Muhaisen谈起了陪审评议的情况，她说，一开始有三个男性陪审员认为本案被告人是有罪的，不过以她为主的女性认为律师说的有道理，这个被害人应当是紧张过度的幼觉，最终说服了少数人，在短时间内形成了一致的意见。
另外， 在一些大案中，如最近的迈克尔·杰克逊案件中和1994年的O·J·辛普森案件中，为了防止陪审员与外界接触，受到外界的影响，陪审员被采取了与外界隔离的措施，在辛普森案件长达9个月的庭审时间里，陪审员不能看电视、报纸、上网，不能打电话，白天审案，晚上由法院送到一个专租的旅馆休息，这么长达9个月的时间不会寂寞吗？Muhaisen说，他们内部可以交流，可以天天聊天，谈论这个精彩的案件。是否采取这种隔离的措施，由法官决定。
我又问，是否隔离由法官决定，会不会出现不公平的情况，他说，“不会的，法官是可以信任的，在科罗拉多几百年的历史上，没有出现过腐败的法官。”
遥远的声音
你的声音从遥远的地方传来
还有些许你极少有的温柔
虽然通话几乎成了法律咨询
但还是喜欢你的喋喋不休
送友人
前一段的胡乱言语，立此存照。
杂感
我不知道风，飞向何方；
我不知道云，飘在何处；
我知道泪，洒在心底，
我知道你，决然而去。
我不知道我，该给你些什么
我不知道你，愿留下些什么
我知道，言说容易：
我知道，现实阻隔：
时空
拉开了你我的距离
曾经的岁月
刻划成挥不去的回忆
回忆是明天的岁月
距离是今天的伤痛
是谁说，世间种种，终必成空
即使成空，心会无痛？
是谁说，人间万物，总归有情
既是有情，孰能视离别无动于衷
祝福的话，何必太多，
留恋的话，何必再说
此去经年，
愿年年好梦，
……
梦与谁同？
女儿病了
女儿病了，上医院。儿科人满为患。虽然已近中午，但依旧络绎不绝。因为烦心，竟和一位家长差一些吵起来，不遵守秩序，同时也是诊室没有规矩，没有组织。在医院耗了半天，直到下午竟然用药全都过敏。
上午一位杨姓大夫开了青霉素和菌必治，然后作青霉素试敏，结果二十分钟以后，护士拿不准，大夫说没事，慢点滴。但到了下午，那位杨大夫却换成了一位极其尽心的，坚持不试敏不能输液，结果证实过敏，并指点我们去传染病医院。其时已经下午四点多了。在工人医院空耗了近六个小时而一无所获，楼上楼下跑了多趟，只当锻炼了身体。
去了传染病医院，值班大夫检查后基本认定就是猩红热，但该医院没有门诊床位，而这病需要输液，输液只能住院。大夫强力要求住院，经斟酌，回家。
回家，上网，查阅得知病不容忽视，遂又入一小诊所要求输液，不知诊所有所顾忌还确却如其言，无药，青霉素不敢乱用。于是又打的奔妇幼医院。儿内科人拥挤不动。孩子们都得了病？家长亲戚齐上阵？看来是这社会病了，连孩子也跟着大病小病不断。
中国是人情社会，找到一熟人，指点以捷径，迅速交费、买药、输液。奔波了一天，终于，孩子坐在病床上接受治疗了，也总算松了一口气。
郁闷
女儿病了，而且是猩红热。
猩红热
猩红热是由乙型溶血性链球菌引起的急性呼吸道传染病。多发生于冬春两季。常见于２-８岁的儿童。
猩红热早期咽部充血、扁桃体红肿，表现为发热、咽痛、头痛、恶心、呕吐等症状。
一般发烧２４小时内出现皮疹，开始于耳后，颈部，上胸部，一日内蔓延至全身。皮疹呈鲜红色，针头大小，有些象“鸡皮疙瘩”，若用手指按压时，可使红晕暂时消退，受压处皮肤苍白，经十余秒钟后，皮肤又恢复呈猩红色，这种现象叫“掌印”。面部充血潮红，但无皮疹，口唇周围及鼻尖则显得苍白，故被称为“口周苍白圈”。此外，舌乳头红肿，很象鲜红的杨梅，故称它为“杨梅舌”，这些都是猩红热的特殊症状。皮疹经３到５天消退，疹消后会有不同程度的脱皮，呈米糠样脱屑，或大片的脱皮，极少数病儿症状严重，表现为高热、抽风、昏迷、甚至休克。有时可并发心肌炎、肾炎、风湿热、中耳炎、肺炎等疾病。
猩红热可应用青霉素治疗，如对青霉素过敏，可选用红霉素、四环素、磺胺类等。用药应不少于７天，经两次咽培养阴性后，再停药。
患儿应卧床休息，减少身体的消耗和心脏的负担，防止发生并发症。另外，还要多饮开水，给予富有营养和易消化的饮食。对高热患儿，应给予适量退热药物。
猩红热是由一种叫乙型溶血性链球菌引起的呼吸道传染病，主要由空气飞沫传播。病人先有高热，1～2天内全身出皮疹。皮疹特点是一身皮肤充血发红，且有许多小粟粒样的突出于皮肤的红疹子，好象在一块红布上撒上许多小红米粒。用手一压，红色暂时退去，留下一片发白的指痕，但瞬间又恢复原来的红色。面部发红，但在鼻尖到嘴角周围则例外，形成了口周苍白圈。病人的舌头好象杨梅，在光滑发红的舌面上有多个突起。咽部发红，扁桃体也发红和肿胀，有时甚至有脓点。皮肤有时觉得发痒。过几天皮疹退了，开始脱皮，严重时手掌也会脱皮。
得了猩红热，要请医生诊治，遵照医嘱规则治疗，一般青霉素有效，需用药6～8天，以便彻底消灭咽部的致病菌。多喝开水，好好休息，隔离至咽部症状消失，鼻咽部分泌物细菌培养连续两次阴性（一
般约发病后15天）为止。
一般猩红热病不会有什么危险，但有两点需要提请大家注意，一是病人发热特别高，可能发生肺炎、颌下淋巴结炎，脉搏细弱、血压低和手脚发凉等情况时，说明病情严重，应及时去医院请医生诊治； 二是得了猩红热可能并发风湿性心脏病和肾小球肾炎，一般在病后2周发生，所以猩红热虽然痊愈了，但仍要请医生复查一下，以便及早采取措施。
青霉素是治疗猩红热和一切链球菌感染的首选抗生素，一般注射青霉素Ｇ，疗程7～10天，停药后做咽培养。对青霉素过敏者可用红霉素口服，或头孢菌素类药物，疗程不得少于７天。重者可静脉给药或两种抗生素联合应用。
急性期患儿应卧床休息，较大儿童用温淡盐水含漱；饮食以流质、半流质为宜；皮肤保持清洁，可予炉甘石洗剂以减少瘙痒。
伏期一般为2～4天，最短1天，最长7天。起病急骤，寒战、发热，体温一般为38～39℃，重者可达40℃以上。婴幼儿有发生惊厥或谵妄者。患儿全身不适，咽痛明显，影响进食。咽及扁桃体显著充血，亦可见脓性渗出物。舌质红，乳头红肿如扬莓，称杨莓舌。颈部及颌下淋巴腺增大，有触痛。
皮疹于发病后24小时左右迅速出现，最初见于腋下、腹股沟及颈部，24小时内遍及全身。皮疹为弥漫猩红色约针头大的小丘疹，触之如粗砂纸样，或如寒冷时的鸡皮样疹，疹间皮肤潮红，用手压可暂时转白。面颊部潮红、无丘疹，而口周围皮肤苍白，为口周苍白圈。于皮肤皱折处如腋窝、肘、腹股沟等处，皮疹密集，色深红，其间有针尖大之出血点，形成深红色横行"帕氏征"，（Pastiａ's sign）。口腔粘膜亦可见粘膜疹，充血或出血点。出疹期仍发热。
病程第一周末开始脱屑，是猩红热特征性症状之一，首见于面部，次及躯干，然后到肢体与手足掌。面部脱屑，躯干和手足可能大片脱皮，呈手套袜套状。脱屑程度与皮疹轻重有关，一般2～4周脱净，不遗留色素沉着。
皮肤转白试验是通过皮内注射致热毒素抗体，观察患儿皮疹是否为致热毒素所致。狄克（Dick）试验是注射致热毒素，检测体内有为普通型，但临床轻重悬殊，尤其有了特效青霉素的治疗，猩红热的表现发生很大变化，严重感染极少发生。食以清淡为宜；患者的衣被要洗烫或曝晒。
检讨
今日偶然看到新浪名人博客，突然感到自己冷落了新建的博客，虽然初建也许目的单纯，但也许应当做到坚持，另外几个就让他自生自灭好了，但这个还是走下去。
就算是一个承诺，就算是对自己的一个鞭策，也许无人来和，但求日有所获……
紊乱的思绪
再也没有人，拉着我的衣袖：小**……虽然你要比我小很多
再也没有人，陪着我一同就餐，聊天、听音乐
再也没有人，与我共享麦当劳的美味
再也没有人，为我提供零食、酷饮
还会有谁，让我愿意为她记录美好时刻，留下靓影
还会有谁，让我感觉不到工作的枯燥，上班成为一种期待
还会有谁，让我替你担忧你的未来，虽然属于杞人忧天
曾经是谁，非典恐怖，人心惶惶，竟为我买午餐、送饮料
曾经是谁，坚持为我打饭，感觉如此美妙
曾经是谁，制造满屋的垃圾，多是零食外包
曾经是谁，高兴起来如袋鼠、似兔跳
依然记得，周末偶遇让我欣喜
依然记得，你爱喝咖啡、宁喝饮料，不惯白水
依然记得，绿色的康师傅冰茶瓶，挤满档案柜
依然记得，苹果绿色的杯子、你戴眼镜的怪模样
我会怀念，你的气息、你的偶尔的撅嘴
我会怀念，你的青春你的美
杂言
今天是我的生日，今天一个朋友远行。
今天北方大雾，今天心情如雾。
“在雾霭里向你深深俯首，请为我珍重”“尽管世间种种，终必成空”。
偶然想到这首诗，想到留个纪念。于是申请了这个博客，也许就像纪念册。
是否自己有些幼稚？有时只想放纵自己的心情，何必让自己为难？说来容易做起来难，真能随心所欲有几人？
今天心绪紊乱，不知所云。